在現(xiàn)代價值多元社會,公序良俗可謂是為私人生活守護共識和秩序的基礎(chǔ)性原則。身處從傳統(tǒng)向現(xiàn)代急劇轉(zhuǎn)型的當下,公序良俗的復(fù)興,是日趨式微的傳統(tǒng),為抵抗被割裂的命運,而衍生出的一種符合現(xiàn)代理解的“變體”。但這一“變體”,在價值多元且不可公度的復(fù)雜情景下,仍不免遭遇某種“悖論”:一方面,價值越是多元,就越需要公序良俗來維系基礎(chǔ)性的價值共識和公共秩序;另一方面,諸種多元的價值,紛紛以其自身理解來定義公序良俗。這就使得看上去言之鑿鑿的“公序良俗”,始終難以取得共識性的一致理解,反而為迎合多元價值而不斷走向模糊化、空泛化。

　　2014年,全國人大常委會在對《民法通則》《婚姻法》姓名權(quán)條款的立法解釋中,首次明確提出“不違反公序良俗”; 2018年《民法總則》則將“尊重適合公德、不得損害公共利益”的傳統(tǒng)表述,凝練為“不得違背公序良俗”;第143條明確規(guī)定,民事法律行為若違反公序良俗,則無效�！睹穹�總則》的“公序良俗”規(guī)定,被視為民法連結(jié)價值世界的紐帶,在保證民法得以從其體系之外充分汲取價值資源的同時,也為體系內(nèi)的民法行為確立了源于最低道德標準的底線,確保獲得民法承認的合法有效行為不致與社會道德標準相抵觸。

　　不過,司法實踐中,不乏將“公序良俗”泛化為一般道德情感、以道德直覺定義“公序良俗”的情形。其法律后果,不僅在于侵犯了不符合其道德判斷的當事人的合法權(quán)利,更在于它輕易地挑戰(zhàn)了作為現(xiàn)代文明成果的私法自治秩序,也破壞了在價值多元時代彌足珍貴的規(guī)則穩(wěn)定預(yù)期。在著名的瀘州遺贈案中,所謂“公序良俗”,很顯然不能簡單地被傳統(tǒng)婚姻道德所替代。疑難案件之所以稱得上“疑難”,并非由于規(guī)則適用的疑難,而深刻地體現(xiàn)為價值“兩難”。在瀘州遺贈案中,至少存在兩重價值沖突及由此所致價值“兩難”:一是婚姻道德與病患中同居者盡到充分照顧之情感二者之間的“兩難”;二是遺囑合法背后的法律穩(wěn)定預(yù)期價值及當事人對規(guī)則的信任,與維持傳統(tǒng)婚姻道德但要否定遺囑規(guī)則適用之間的“兩難”。價值多元注定無法給出某種“正確”結(jié)論,但絕不允許一種價值可以無理由地凌駕于其他價值之上。

　　應(yīng)該承認,立法很難對“公序良俗”進行確定化的界定,也很難明確列舉出符合公序良俗的諸種具體情形。這是因為,在價值多元時代,“公序良俗”具有一張普羅透斯般的臉,根據(jù)個人的道德情感而變幻無常。即使立法將社會共同體在特定區(qū)域和特定時代所公認的道德標準列舉出來,也斷不可能消除公序良俗的模糊性�？梢詤⒖剂⒎▽Α肮�共利益”的界定先例。一種主流觀點認為,正是由于立法沒有明確界定“公共利益”,使得“公共利益”被濫用,假借“公共利益”之名進行強拆的違法行為層出不窮。有鑒于此,《國有土地上房屋征收與補償條例》以“概括+列舉”的方式對“公共利益”進行了界定,看似為“公共利益”賦予了確定性內(nèi)涵。但是,所列舉的諸種具體情形仍然顯得較為空泛,稍加引申,就可披上“公共利益”的外衣,仍未根本杜絕“公共利益”的濫用。

　　不過,立法將“公序良俗”確認為法律的“原則”,其意義不容小視。麥考密克說過:“法律原則是規(guī)則和價值的匯合點�！庇杏^點正確指出,“公序良俗”原則作為一個轉(zhuǎn)介條款,將一種最低限度的道德,轉(zhuǎn)介為具有規(guī)范效力的法律規(guī)范,從而為特定情形下明顯踐踏道德底線的法律行為提供否定性規(guī)范評價,以保證所有有效的法律行為均符合最低道德標準。作為“原則”的公序良俗,在法律的規(guī)范世界中得以安身立命。

　　從法律結(jié)構(gòu)角度,法律原則指引規(guī)則的設(shè)計,規(guī)則貫徹了原則的指引。也就是說,雖然無法對公序良俗進行明確的類型化,但立法過程已經(jīng)由民主程序,將社會認同的“公序良俗”具體情形歸納起來,并進行規(guī)則化作業(yè)。例如,婚姻規(guī)則和繼承規(guī)則,就集中體現(xiàn)了婚姻繼承領(lǐng)域的公序良俗要求。在這個意義上,對這些規(guī)則的遵守和適用,就是在守護公序良俗。

　　這也為法官設(shè)定了法律適用的約束和限制——當規(guī)則具有明確的可適用性時,應(yīng)當首先適用規(guī)則。也即,如未窮盡規(guī)則,不可貿(mào)然適用原則�；蛘�,當規(guī)則的適用可能引發(fā)明顯的社會公共倫理指責,致使大眾陷入一種強烈的道德排斥,才能超越規(guī)則去適用原則。并且,裁判者負有論證義務(wù),須立足于法律推理技術(shù),進行充分的說理論證,從而服務(wù)于道德判斷。這便是經(jīng)典的“里格斯訴帕爾默案”判決所遵循的內(nèi)在邏輯。

　　在瀘州遺贈案中,在規(guī)則適用層面,根據(jù)遺贈生效規(guī)則確認遺囑的合法有效,是規(guī)則確定力和穩(wěn)定預(yù)期的要求,也是私法自治原則的規(guī)則化彰顯。按照上述法律適用過程中原則與規(guī)則的關(guān)系,細究起來,本案可能還沒有深入到私法自治原則、法的安定性原則和公序良俗原則孰先孰后的價值排序難題。對遺囑生效規(guī)則的適用,并不必然令大眾產(chǎn)生一邊倒的道德排斥,因而不能武斷地拋棄該規(guī)則。即使可以超越遺囑生效規(guī)則而適用“公序良俗”原則,也需要對適用“公序良俗”原則進行必要的說理、釋疑和回應(yīng)。這事實上是裁判規(guī)則和裁判技術(shù)的展現(xiàn)。

　　在立法無法明確界定公序良俗時,在法律適用過程中由法官進行闡釋,是合適且必要的。我們批評的,不是法官自我否棄了他所應(yīng)全力維護的確定性規(guī)則之權(quán)威,而是一個不受程序限制、不受裁判規(guī)則控制的法官對“公序良俗”的武斷定義,以及在這種不謹慎的道德判斷下對確定性規(guī)則的恣意超越。在現(xiàn)代社會,面對多元價值沖突和道德爭議,任何實體性的價值排序和道德優(yōu)位,并不具有正當性。立法程序的民主選擇和司法程序的理性裁斷,是回應(yīng)價值沖突和道德爭議的現(xiàn)代路徑,亦是法治主義的現(xiàn)代智慧彰顯。在這個意義上,司法裁判本質(zhì)上是一種程序性的“道德守護者”——它本身是基于法律規(guī)則的價值中立,但可通過法律推理和司法技術(shù)的運用,在特定情形下申揚某種經(jīng)過充分權(quán)衡和理性驗證的公序良俗。瀘州遺贈案的判決,未經(jīng)細致的法律推理和裁判技術(shù),在道德判斷上滑向了某種高度不謹慎的道德偏頗。而道德判斷的不謹慎,卻可輕易推翻具有穩(wěn)定預(yù)期的規(guī)則。其后果也許無法承受其重。

　　當下中國,傳統(tǒng)與現(xiàn)代的緊張關(guān)系引人注目,價值自主觀念和價值多元日趨明顯。基于民主程序的規(guī)則共識,理應(yīng)成為價值多元時代的最基本共識。而作為傳統(tǒng)理念的公序良俗,只有當其獲得作為法律原則的“轉(zhuǎn)介”后,與法律規(guī)則形成一種動態(tài)的開放結(jié)構(gòu),據(jù)此方可突破上述“悖論”,落實其在價值多元時代守護底線倫理和基礎(chǔ)秩序共識之功能。由此,法治主義應(yīng)當重視“價值—原則—規(guī)則”的結(jié)構(gòu)。它力圖構(gòu)造一個相對封閉,但卻可對價值世界保持適度開放的規(guī)則體系。有必要重申一下這一結(jié)構(gòu)的邏輯:一方面,民主立法應(yīng)凝聚價值共識,將其轉(zhuǎn)化為法律原則,在原則指引下科學設(shè)計規(guī)則,從而實現(xiàn)規(guī)則與原則以及與原則背后的價值世界的內(nèi)在契合,保持法律與道德的內(nèi)在一致;另一方面,當規(guī)則適用與價值世界發(fā)生抵牾時,可通過謹慎的原則適用這一法治主義的規(guī)范進路來調(diào)和沖突。這一結(jié)構(gòu)既是對立法者的約束,更是對法律適用者的約束。

　　(本文系2016年度國家社科基金青年項目“憲法精神文明建設(shè)條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)與實施機制研究”(16CFX032)階段性成果)

　　(作者系華中科技大學法學院教授)